[16]这两句话中的第一句体现的是发展与环保相协调的思想,既要追求发展,也要保护环境。
以2015年为例,全国各级行政复议机关共收到行政复议申请167744件,依法受理148396件。第278条规定:双方当事人和解的,公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见,对和解的自愿性、合法性进行审查,并主持制作和解协议书。
[13]这一制度不仅节约了常规程序所带来的诉讼成本,而且在整个诉讼过程中进行控辩交易的时间也十分灵活,控辩双方只要在陪审团宣判之前都可以达成辩诉交易。在自然经济条件下,调整经济社会关系主要方法是依靠诸如血亲关系、宗法关系、宗教戒律、传统习惯、道德伦理的约束,法律则是对这些社会规范的支撑力量,是备用的国家强制力量。它的适用主体涵盖被告人及其辩护律师、被害人、检察官、法官,是多方参与的诉讼交易。刑事司法赔偿制度的存在一方面可以满足普通受害人求偿心理的需要,提高国家刑事司法权力的国民包容度,同时有利于国家司法政策的调整,形成国家司法与人民之间的良性互动,从长远上维护社会的安定有序。和谐的本质是和而不同,是以承认对方的存在、尊重对方关切、照应对方利益为前提。
[1]《马克思恩格斯全集》(第19卷),人民出版社1979年版,第422-423页。[17]全国人民代表大会常委会公布的《中华人民共和国刑事诉讼法》(修正草案)已将认罪认罚依法从宽处理写入刑事诉讼法。但要构成挪用型犯罪,还取决于是否将资金用于非法活动、或者用于经营活动且数额较大、或者归个人使用数额较大且超过三个月未还。
单位关联人占有,是指单位为了其自身利益,将原本应由其自身占有的资金,交由单位内部员工、关联企业、单位认可的第三人占有资金。租用的汽车停放在车库,承租人仍然是在租用汽车,因为汽车已由承租人支配。如果不是为了单位利益、单位在转移资金支配时并未取得对方的相应对价,即便经过集体研究决定,也属于挪用。[12]参见黄国盛:《集体挪用公款给个人使用的行为定性》,载《中国检察官》2015年第2期(下)。
单纯的资金用途改变,并未改变单位对资金的占有和支配。第一次改变体现单位意志的不成立挪用,如单位为谋求高于银行存款的收益,集体决定将单位资金借给张三炒股,与张三约定按照资金的10%支付单位利润。
[23]参见谢锡美:《挪与用之关系及其在挪用型犯罪中的定位思考》,载《中国刑事法杂志》2003年第5期。[19]参见陈洪兵:《论挪用公款罪实行行为》,载《福建江夏学院学报》2015年第3期。前述认为挪用型犯罪的追诉期限从挪用行为完成之日起计算以及最高人民法院批复认为挪用型犯罪的追诉期限从犯罪成立之日起计算,均存在明显的弊端:如甲于2012年1月1日挪用20万元公款用于营利活动一直没有归还,乙于2012年6月1日挪用20万元公款用于营利活动并于2012年12月31日归还,甲乙二人的犯罪事实均于2017年1月2日被发现,甲的行为因为超过5年追诉期而不予追诉,而乙在已经归还资金的情形下仍然需要追究刑事责任。当然,构成挪用型犯罪的情形下,单位资金的占有方式与资金用途也均得到改变。
一般意义上用的含义,是指单位资金挪用人因为挪移单位资金而使得单位对其资金占有权、使用权失控后,单位资金挪用人对单位资金占有权、使用权的支配。因而在同为完成银行存款指标的情形下,如果单位丧失了对资金的支配,则成了挪用,如被告人张某、赵某挪用公款案中,张某将公款转入赵某公司的账户内,该笔公款已脱离张某所在公司的支配。因为挪用的核心在于改变单位资金的支配,只要单位资金的支配得以改变,则挪用类型成立,也就属于既遂。如近些年发生的单位业务员将收回的单位货款置换为银行承兑汇票或者商业承兑汇票,然后将该承兑汇票交给单位财务入账,业务员从中获利,不少法院认为这些以票易款的行为构成挪用犯罪。
之所以本文也认为吕某的行为不成立犯罪,理由并不在于该笔资金没有被使用,而是因为资金支配的改变体现了单位意志。第二,具体层面上用的含义,也即非法活动营利活动其他活动应当从两个方面进行理解:一是具体用途并不直接影响挪用类型的成立,而只是影响构罪与否以及处刑轻重。
[10]如果单位并未丧失对资金的支配,即便该资金帮助他人实现了特定目标,也不成立挪用,如李某挪用公款案中,李某以其所在单位在银行开户,该资金一直处于李某所在单位的支配之下。如果不从用的角度考察,按照前述的单次确定法或者构罪起算法则可能得出行为人的行为不构成犯罪的结论。
实际上,非法持有毒品等持有型犯罪同样存在追诉期限长于贩卖毒品等犯罪的问题。有的认为挪用型犯罪为继续犯,主张追诉期限从犯罪行为终了之日起计算。[20]参见金石:《私营企业内部借款行为的入罪与出罪》,载《中国检察官》2018年第2期(下)。其具体层面上用的含义是指非法活动营利活动其他活动。究其原因,在于这些资金仍处于单位的支配之下。【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2018年 【期号】 5 进入专题: 挪用型犯罪 。
[5]应当说,这一对于有关归个人使用解释与理解的批判可谓一语中的。这就像租用房屋、租用汽车一样,离开租用的房屋外出旅游,承租人仍然是在租用房屋,因为房屋已由承租人支配。
[30]参见姚一鸣:《挪用资金连续犯的认定及其追诉期限》,载《人民司法(案例)》2009年第12期。其二,即便单位资金未经正当程序被用于其他用途,如果单位未丧失对资金的支配,也不属于挪用中的用。
[16]另一方面,认可用之于挪用成立有一定作用的学者,有的认为用为挪用型犯罪的量刑情节而不影响犯罪成立,[17]有的认为挪用型犯罪的规制重点应为挪,现行刑法规定将资金的具体用途作为挪用型犯罪客观方面的必备条件具有造成执法不统一未能反映挪用型犯罪的本质特征破坏了法律体系的内在逻辑关系等弊端。由此可见,挪所包括的资金占有方式改变资金用途改变乃至占有方式与资金用途改变几种类型,并不必然属于挪用。
[1]如对于江苏省如皋市人民法院(2003)皋刑初字第22号刑事判决书中冒某挪用资金的行为,就有未超过诉讼时效和已经超过追诉期限两种截然相反的观点。此外,单位使用资金进行走私,当然违法国家法律规定的资金用途,即便构成走私犯罪,也显然不成立挪用型犯罪。挪而不用的问题在涉及非法活动经营活动的讨论中有一定意义。第二,挪用类型的成立关键在于用。
因此,挪并不等同于刑法中的挪用。按照挪而不用成立未遂的逻辑,此种情形下行为人的行为属于挪用资金进行非法活动的未遂,于是出现行贿这一目的行为尚且不需要予以刑法评价,而准备资金这一在行贿行为中属于犯罪预备的行为,却足以导致挪用资金进行非法活动成立未遂,显然荒谬。
在资金挪移人与资金使用人非同一人的情形下,会出现究竟是按资金挪移时的用途(或声称的用途)来认定资金的具体用途,还是按照实际用途来认定资金的具体用途的认识分歧。有学者认为单位负责人自己决定将公款借给自己的亲戚使用,但收取了合理利息,不成立挪用公款罪。
此外,根据相应司法解释,挪用公款的具体用途不同,其适用不同法定刑幅度的数额标准也有较大差异。[9]参见李强:《挪用公款罪中归个人使用的解释逻辑》,载《法学》2015年第4期。
[24]参见赵宝仓、杨崇华:《罪刑均衡原则视野下的挪用数额认定——对以后次挪用归还前次挪用行为的分析》,载《中国刑事法杂志》2010年第12期。[18]前述对于挪用之用的否定、批判,误读了挪用型犯罪中的挪用关系。也即对超过三个月未还的追诉期限的起算节点在挪用行为完成之时后延三个月。再如,单位设立小金库的场合,占有方式资金用途均得以改变,一般情形下,该设立小金库的行为不属于挪用
[3]还有学者指出,用只是判断公款风险性大小的资料与根据,属于超出挪用公款罪构成要件评价范围的因素,挪用型犯罪的实行行为只有挪,用并非该类罪的实行行为。首先,应当区分挪与用。
在挪用型犯罪中,由于资金使用人主观意图的变化,可能导致资金具体用途得以改变的情形,如行为人原本想用资金用于买房,后面因为情况变化,将挪移的资金用于炒股。[21]本文认为,这些行为不构成挪用,因为挪用仅涉及对资金占有、使用支配权的改变,并未对资金进行处分。
资金用途改变是指单位将法律规定、内部制度规定或者合同约定的特定资金的用途予以改变。比如,单位为了逃避民事诉讼中的资金冻结、执行等而将单位资金交由单位内部职工、关联企业甚至具有特定关系的个人,虽然资金占有方式得以改变,但不能由此认为该行为属于挪用。